Seminar – Inhaltsübersicht

1          Begründung des Arbeitsverhältnisses

1.1        Zustandekommen, Schriftform

1.2        Arbeitsverträge – AGB

 

2          Laufendes Arbeitsverhältnis

2.1        Direktionsrecht

2.2        Abgrenzung Versetzung / Änderungskündigung / Beendigungskündigung

2.3        Urlaub

2.4        Krankheit

 

3          Beendigung des Arbeitsverhältnisses

3.1        Kündigung

3.1.1       Kündigungssschutz – Anwendung des KSchG

3.1.1.1     Anwendung des KSchG

3.1.1.2     Kündigungsfristen

3.1.1.3     Schriftform / Betriebsratsanhörung / Schwerbehinderung

3.1.2       Betriebsbedingte Kündigung

3.1.3       Personenbedingte Kündigung (Krankheit)

3.1.4       Verhaltensbedingte Kündigung

3.1.5       Arbeitsgerichtliches Verfahren, insbes.: Kündigungsschutzprozess und Rechtsschutzversicherung

 

3.2        Befristungen

 

3.3        Folgen der Beendigung

3.3.1       Freistellung

3.3.2       Urlaubsabgeltung

3.3.3       Abfindung

3.3.4       Sperrzeit

3.3.5       Zeugnis

Arbeitsrecht

Seminar – noch mal zum Nachlesen.

 

1           Begründung des Arbeitsverhältnisses

1.1         Zustandekommen, Schriftform

  • Angebot und Annahme
  • Dauerschuldverhältnis
  • Grundmodell Dienstvertrag nach § 611 ff. BGB (Abgrenzung zum Werkvertrag)
  • Arbeitsverhältnis „gegen den Willen“ – Scheinselbständigkeit (Kriterienkatalog nach 84 Abs. 1 S. 2 HGB: Weisungsgebundenheit, Eingliederung in den Betrieb, Fehlen unternehmerisches Risiko)
  • Faktisches Arbeitsverhältnis (z.B. nach Anfechtung mit Rückwirkung)
  • Keine zwingende Schriftform bei Abschluss (wohl aber bei der Beendigung durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag), aber bei formlosen Vertrag Recht auf nachträgliche Niederlegung der wesentlichen Arbeitsbedingungen (NachweisG)
  • Wenn Arbeitsverhältnis, dann Weichenstellung zu
    • Urlaub (Bundesurlaubsgesetz)
    • Kündigungsschutz (KSchG und Fristen nach § 622 BGB)
    • Elternzeit, Mutterschutz, Schwerbehindertenschutz
    • Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
    • Eingeschränkte Haftung des Arbeitnehmers
    • ggf. Anwendbarkeit von Tarifverträgen und / oder Betriebsvereinbarungen (Betriebsrat)
    • Betriebliche Altersversorgung

Arbeitsverträge – AGB

Wenn Arbeitsverträge vom Arbeitgeber „gestellt“ = vorgegeben werden, gilt seit der Schuldrechtsreform 2002 eine Kontrolle der formularmäßig vorgegebenen Arbeitsbedingungen.

Gerichtsentscheidungen (kleine Auswahl)

  • Ausschlussfrist / Verfallklausel

Urteil vom 12.3.2008, 10 AZR 152/07

2Stufige Ausschlussfrist – AGB-Kontrolle

> jeweils mindestens 3 Monate Frist zur außergerichtlichen Geltendmachung und gerichtlichen Geltendmachung auf jeder Stufe; Verstoß auf einer Stufe „infiziert“ aber nicht die andere wirksam geregelte Stufe

Urteil vom 19.3.2008, 5 AZR 429/07

Ist in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Arbeitgebers geregelt, dass von der Gegenseite abgelehnte Ansprüche binnen einer Frist von drei Monaten einzuklagen sind, um deren Verfall zu verhindern, genügt die Erhebung der Kündigungsschutzklage, um das Erlöschen der vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängigen Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers zu verhindern.

  • Freiwilligkeits- / Widerrufsvorbehalt (insbes.: Gratifikation / Weihnachtsgeld)

Urteil vom 18.3.2009, 10 AZR 289/08

„Wir freuen uns, Ihnen für das Jahr 2001 eine Sonderzahlung in Höhe von Euro 25.500,00 zukommen zu lassen. Die Auszahlung erfolgt mit dem Gehalt für April 2002. Diese Zahlung ist einmalig und schließt zukünftige Ansprüche aus. Wir danken Ihnen für Ihre bisherige Arbeit und wünschen Ihnen weiterhin viel Erfolg in unserem Hause.“

Vorbehalt ist klar und verständlich und schließt unmissverständlich künftige Ansprüche aus, kein Widerrufsvorbehalt.

Urteil vom 21.1.2009, 10 AZR 219/08

Der Hinweis in einem Formulararbeitsvertrag, wonach die Gewährung von Leistungen, die der Arbeitgeber zusätzlich zum monatlichen Gehalt erbringt, freiwillig und mit der Maßgabe erfolgt, dass auch bei einer wiederholten Zahlung kein Rechtsanspruch für die Zukunft begründet wird, hindert das Entstehen eines Anspruchs des Arbeitnehmers auf Zahlung von Weihnachtsgeld aus betrieblicher Übung.

  • Widerrufsvorbehalt (Dienstwagen)

„A GmbH & Co. kann jederzeit die Überlassung des Fahrzeugs an den Mitarbeiter widerrufen. A GmbH & Co. ist auch berechtigt, dem Mitarbeiter ein anderes Fahrzeug zuzuweisen. In allen diesen Fällen hat er, wenn er von der Firma hierzu aufgefordert wird, das Fahrzeug sofort zurückzugeben. Ein Zurückbehaltungsrecht an dem Fahrzeug kann er, gleichgültig aus welchen Gründen, nicht geltend machen.“

Widerrufsklausel betreffend auch zur Privatnutzung überlassenen KFZ unwirksam, wenn Widerrufsgründe nicht konkret dargelegt

  • Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt
Widerrufsvorbehalt: Von einem Widerrufsvorbehalt spricht man bei einem Vorbehalt, der ein Recht zur einseitigen Änderungen einzelner Vertragsbedingungen gewährt. Der Widerruf darf nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden (§ 311 BGB). Eine Widerrufsvorbehalt kann auch durch dreimalige Auszahlung unter Vorbehalt nachträglich wirksam werden (ErfK § 77 BetrVG Rn. 96 unter Berufung auf BAG DB 1997, 1672).

Freiwilligkeitsvorbehalt: Von einem Freiwilligkeitsvorbehalt spricht man bei einem Vorbehalt, der dazu dient das Entstehen eines Anspruchs auf eine Leistung zu verhindern. Im Gratfikationsrecht dient der Freiwilligkeitsvorbehalt zur Verhinderung der betrieblichen Übung. Der Freiwilligkeitsvorbehalt muss entweder bei jeder Zahlung wiederholt werden, oder er kann im Arbeitsvertrag festgeschrieben werden.

Widerrufsvorbehalt und Freiwilligkeitsvorbehalt schließen sich gegenseitig aus (BAG v. 30.6.08 Az. 10 AZR 606/07).

Wirksamkeit: Für Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalten im Dienstvertrag gilt, dass sie nur dann wirksam sind, wenn der widerrufliche Teil der freiwilligen Leistung unter 25 – 30 % der Gesamtvergütung liegt und der Widerruf nicht grundlos erfolgen darf (BAG NZA 2005, 465 ff).

Bei Sonderzahlungen kann der Arbeitgeber dagegen einen Rechtsanspruch auf die Leistung für künftige Bezugszeiträume ausschließen. Es muss nicht jede einzelne Sonderzahlung mit einem Vorbehalt verbunden sein, es genügt ein Vorbehalt im Arbeitsvertrag, der sich bei Formulararbeitsverträgen aber am Transparenzgebot messen lassen muss.(BAG v. 30.6.08 Az. 10 AZR 606/07)

Insoweit gilt dann „Wenn Sonderleistungen des Arbeitgebers in einem Formulararbeitsvertrag in Voraussetzungen und Höhe präzise formuliert werden, ist es in aller Regel widersprüchlich, diese dennoch an einen Freiwilligkeitsvorbehalt zu binden. Solche widersprüchlichen Klauseln sind nicht klar und verständlich im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.“(BAG 30.7.2008 – 10 AZR 606/07 = NZA 2008, 1173).

  • Arbeitszeit: Überstunden – Pauschale Abgeltung von Mehrarbeit
(BAG, Urt. v. 28.09.2005 – 5 AZR 52/05): Bei Vereinbarung, wonach sämtliche Überstunden durch das bezahlte Bruttogehalt abgegolten werden, werden nach nur die gesetzlich zulässigen Überstunden erfasst. Für darüber hinaus geleistete Überstunden kann der Arbeitnehmer daher eine gesonderte Vergütung verlangen.

LAG Köln, Urt. v. 20.12.2001, AuR 2002, 193):
Bei einer nicht weiter begrenzten Klausel in einem Arbeitsverhältnis mit einer betriebsüblichen Arbeitszeit von z.B. 38 Wochenstunden könnte der Arbeitgeber eine Leistung von durchschnittlich bis zu 48 Wochenstunden (§ 3 ArbZG) verlangen und damit das Gegenleistungsverhältnis um mehr als 25% verschieben. Dieser Einbruch in das synallagmatische Verhältnis, dem eine feste oder die betriebsübliche Arbeitszeit zu Grunde gelegt worden ist, benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen

LAG Düsseldorf Urteil vom 11.07.2008 (9 Sa 1958/07): Durch den Monatsbruttolohn soll „alle anfallende Mehrarbeit abgegolten“ sein: unwirksam

Formulierungsvorschläge:

„Mit der unter … genannten Vergütung sind Über-, Mehr-, Sonn- und Feiertagsarbeit, soweit sie X Stunden nicht überschreiten, abgegolten.“

„Der AN … erhält als Grundgehalt monatlich … Euro brutto. Zur Abgeltung etwaiger Überstunden erhält der AN … zusätzlich eine Pauschale von … Euro, die ausgehend vom Grundgehalt monatlich bis zu 20 Überstunden abgelten soll.“

Aber: abgestufte Darlegungs- u. Beweislast f. d. AN:

Ist streitig, ob Arbeitsleistungen erbracht wurden, hat der Arbeitnehmer darzulegen, welche geschuldete Tätigkeit er ausgeführt hat. Je nach der Einlassung des Arbeitgebers besteht eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Der Anspruch auf Überstundenvergütung setzt des Weiteren voraus, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet wurden oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig waren (vgl. BAG, Urt. v. 25.05.2005 – 5 AZR 319/04).

Auflaufenden Streitigkeiten wegen Überstunden / Mehrarbeit sollte zudem durch eine wirksame Verfallklausel begegnet werden.

 

  • Versetzungsklausel
Flexibilisierung des Einsatzes, aber Risiko bei betriebsbedingter Kündigung (welche Arbeitsplätze sind als „frei“ zu berücksichtigen, welche Arbeitnehmer sind in Sozialauswahl einzubeziehen)

S.u. zu Direktionsrecht

  • Rückzahlungsklausel / Stichtagsklausel (Betriebsbindung / Weihnachtsgeld, Ausbildungs- oder Fortbildungskosten)

Grenzen für die Rückforderung von Weihnachtsgeld:

  • Weihnachtsgeld bis max. 100 Euro kann grundsätzlich nicht zurückgefordert werden.
  • Weihnachtsgeld max. 1 Monatsgehalt: Stichtag 31.03. des Folgejahres möglich.
  • Weihnachtsgeld mehr als 1 bis max. 2 Monatsgehälter: Bindung bis zum 30.06. des Folgejahres möglich.
  • Weihnachtsgeld mehr als 2 Monatsgehälter: Bindung bis zum 30.09. des Folgejahres möglich

Grenzen für die Rückforderung von Ausbildungskosten:

  • zweimonatige Ausbildung bei einer bezahlten Freistellung nach der Rechtsprechung eine höchstens einjährige Bindung,
  • eine Ausbildung von drei bis vier Monaten eine höchstens zweijährige Bindung

Vorsicht: Wenn die Grenzen überschritten werden, ist regelmäßig die gesamte Klausel unwirksam: BAG, Urteil vom 14.01.2009, 3 AZR 900/07; dann also gar kein Rückzahlungsanspruch !

 

  • Freistellungsklausel

Anders als eine im Einzelfall getroffene Individualvereinbarung über einen konkret anstehenden Freistellungszeitraum ist eine abstrakt im Voraus getroffene vertragliche Vereinbarung, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer jederzeit und ohne weiteres freistellen kann, rechtlich unzulässig, wenn die Vereinbarung Teil der vom Arbeitgeber einseitig vorformulierten Arbeitsvertragsbedingungen ist.

Eine solche Freistellungsbefugnis wäre eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers und daher in arbeitgeberseitig vorformulierten Arbeitsbedingungen unzulässig, da sie wesentliche Rechte des Arbeitnehmers, die sich aus der Natur des Arbeitsvertrags ergeben, nämlichen seinen Beschäftigungsanspruch so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs.2 Nr.2 BGB).

Eine formularmäßige Freistellungsbefugnis ist dagegen zulässig, wenn die Freistellungsbefugnis davon abhängig gemacht wird, dass das Freistellungsinteresse des Arbeitgebers aus sachlichen Gründen das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt.

Gerichte erkennen eine einseitige Freistellungsbefugnis (vorher vereinbart oder nachträglich angeordnet) des Arbeitgebers in der Regel an,

  • wenn das Arbeitsverhältnis bereits gekündigt worden ist und daher nur noch für die Dauer der Kündigungsfrist besteht,
  • wenn die Kündigungsfrist eher kurz ist, d.h. etwa ein bis drei Monate dauert, und
  • wenn der Arbeitnehmer einen erheblichen, der Kündigungsfrist in etwa entsprechenden Urlaubsanspruch und/oder Freizeitausgleichsansprüche hat.

 

  • Schriftformklausel

 

Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen. Änderungen des Vertrags – einschließlich dieser Schriftformklausel – bedürfen der Schriftform.

Unwirksam: Da Vorrang der Individualabrede vollständig ausgeschlossen („Doppelknoten hält nicht besser“)

1.3 Andere Grundlagen des Arbeitsrechts

  • Tarifverträge (Allgemeinverbindlichkeit, vertragliche Bezugnahme oder über beiderseitige Tarifbindung) und Betriebsvereinbarungen
  • Gesetze (z.B. §§ ff. 611 BGB, Kündigungsschutzgesetz, Arbeitsschutzgesetze, Bundesurlaubsgesetz, Arbeitszeitgesetz, Bundesdatenschutzgesetz, Betriebsverfassungsgesetz)

2           Laufendes Arbeitsverhältnis

2.1         Direktionsrecht

§ 106 Gewerbeordnung:

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen  einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb.

Eine Versetzungsklausel wie etwa

(1) Der Arbeitnehmer wird als ____ eingestellt und mit einschlägigen Arbeiten nach näherer Anweisung durch die Betriebsleitung und die einzelnen Vorgesetzten beschäftigt. Er ist verpflichtet, auch andere zumutbare Arbeiten mit mindestens gleichwertiger Tätigkeit zu verrichten und sich gegebenenfalls in eine andere Abteilung oder Betriebsstätte des Arbeitgebers versetzen zu lassen.

gibt dem Arbeitgeber Möglichkeiten der Flexibilisierung des Einsatzes.

So lange die Gleichwertigkeit der Arbeit und die Beibehaltung der Entlohnung feststeht, ist die Versetzungsklausel wirksam (BAG Urteil vom 9.5.2006, 9 AZR 424/05)

Umgekehrt sind derartige Klauseln im Arbeitsvertrag aber auch risikobehaftet für den Fall der betriebsbedingten Kündigung.

Sie erweitern den Schutz des Arbeitnehmers, der statt der Kündigung als milderes Mittel auch die Versetzung auf einen anderen freien Arbeitsplatz verlangen kann bzw. die Einbeziehung anderer Mitarbeiter bei der Sozialauswahl, die über das Direktionsrecht mit erfasst werden. Es bleibt aber auch bei einer betriebsübergreifenden Versetzungsklausel bei der Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl (BAG Urteil v. 15. 12. 2005 6 AZR 199/05)

Beispiel:

Eine Verkäuferin in einer Supermarktkette wird ausdrücklich für die Abteilung „Lebensmittel“ eingestellt, aber mit o.g. Versetzungsklausel.

Der Arbeitgeber muss bei einer Betriebsbedingten Kündigung freie Arbeitsplätze auch in der Abteilung „Nonfood“ mit der zu kündigenden Arbeitnehmerin besetzen. Selbst wenn dort alle Arbeitsplätze besetzt sind, muss er aus dieser Abteilung eine andere Verkäuferin kündigen, wenn die Mitarbeiter aus der Abteilung „Lebensmittel“ bessere Sozialdaten aufweist (Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, ggf. Schwerbehinderung)

Der Arbeitgeber mit mehreren Betriebsstätten muss aber Mitarbeiter aus anderen Märkten nicht in die Sozialauswahl einbeziehen.

2.2         Abgrenzung Versetzung zur Änderungskündigung; Vorrang zur Beendigungskündigung

Über die Grenzen des Direktionsrechts hinaus kann der Arbeitgeber die Arbeitspflichten nicht einseitig ändern.

Will er z.B. die o.g. Verkäuferin jetzt als Lagerarbeiterin einsetzen, muss er eine Änderungskündigung aussprechen: Er kündigt den Arbeitsvertrag als Verkäuferin, bietet aber gleichzeitig ein neues Arbeitsverhältnis als Lagerarbeiterin an.

Gegenüber einer Beendigungskündigung ist die mögliche Änderungskündigung ebenfalls das mildere Mittel. Wenn im Beispielsfall also eine freie Stelle im Lager vorhanden ist, muss der Arbeitgeber eine Änderungskündigung aussprechen und der Mitarbeiterin die Wahl überlassen, ob sie das Angebot der Tätigkeit als Lagerarbeiterin (ggf. unter Vorbehalt) annimmt oder nicht. Selbst vorherige Äußerungen, keinesfalls im Lager zu arbeiten, machen das Angebot nicht entbehrlich, da es nicht auszuschließen ist, dass der AN sich nach Ausspruch der Kündigung anders entscheidet, um nicht arbeitslos zu werden.

2.3         Urlaub

Jeder Arbeitnehmer – auch geringfügig Beschäftigte – hat Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub.

Zu Unterscheiden:

Urlaubsentgelt          = Vergütung während des bezahlten Urlaubs

Urlaubsgeld               = ggf. freiwillige, vertragliche oder tarifliche Zusatzleistung während der     Urlaubszeit

Urlaubsabgeltung     = Umwandlung nicht genommenen Urlaubs in Vergütung (Achtung: kein Verfall  von gesetzlichen Regel-Urlaubsansprüchen, „Ansparen“ kann bei Dauererkrankung zu erheblichen Zahlungsansprüchen zugunsten des AN führen

Urlaubsberechnung:

Der gesetzliche Mindesturlaub beträgt 24 Werktage beim Vollzeitbeschäftigten in der 6-Tage-Woche.

Der gesetzliche Mindesturlaub beträgt 20 Werktage beim Vollzeitbeschäftigten in der 5-Tage-Woche.

Beim Teilzeitbeschäftigten ist zu unterscheiden: Arbeitet der Teilzeitbeschäftigte an allen 5 Tagen in der Woche lediglich mit reduzierten Stunden, hat er den vollen Urlaubsanspruch. Arbeitet er regelmäßig nur ausgewählten Tagen in der Woche mit voller Stundenzahl, ist der Urlaub umzurechnen:

Beispiel:

Ein Vollzeitbeschäftigter hat in der 5-Tage-Woche 30 Tage vertraglich vereinbarten Urlaub.

Arbeitet ein vergleichbarer Beschäftigter regelmäßig nur an 3 Tagen / Woche, beträgt der Urlaub 30 x 3 / 5 = 18 Tage.

2.4         Krankheit

Mindestbedingungen werden festgelegt im Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG). Dieses gilt nur für Arbeitnehmer (Entgeltfortzahlung also ein wichtiges Kriterium bei Abgrenzung Scheinselbständigkeit).

Wichtig:

  • Anzeigepflicht
  • Nachweispflicht
  • Dauer: 6 Wochen = 42 Kalendertage
  • Unterscheidung zwischen Wiederholungserkrankungen und Fortsetzungserkrankungen.
  • Berechnung: Lohnausfallprinzip

Den Arbeitnehmer treffen hierzu zwei Pflichten: Anzeigepflicht und Nachweispflicht

Vorsicht: Bei Verstößen sollte in einer Abmahnung zur Vorbereitung einer verhaltensbedingten Kündigung genau differenziert werden, ob gegen eine (wenn ja welche) oder beide Pflichten verstoßen wurde !

Anzeigepflicht: Der Arbeitnehmer muss die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer anzeigen, und zwar

  • auch nach Ende des 6wöchigen Entgeltfortzahlungszeitraums
  • formfrei (telefonisch oder durch Boten reicht, aber Arbeitnehmer beweispflichtig für Erfüllung)
  • beim zuständigen Adressaten (also z.B. Personalabteilung, Pförtner oder Arbeitskollege nur bei Betriebsüblichkeit)
  • unverzüglich (d.h ohne schuldhaftes Zögern: am ersten Krankheitstag schon während der ersten üblichen Betriebsstunden
  • mit eigener Prognose voraussichtlicher Dauer
  • Art und Ursache der Erkrankung müssen grundsätzlich nicht mitgeteilt werden; Ausnahme: Schutz anderer Mitarbeiter bei ansteckenden Krankheiten; Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen des Arbeitgebers gegen Dritte oder zur Feststellung einer Fortsetzungserkrankung

Nachweispflicht: Der Arbeitnehmer muss die Arbeitsunfähigkeit nachweisen, und zwar regelmäßig durch 

Ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU-Bescheinigung), der eine ärztliche Untersuchung vorausgehen und die enthalten muss:

  • Beginn der Erkrankung (Rückdatierung ausnahmsweise max. 2 Tage zulässig)
  • Voraussichtliche Dauer der Erkrankung
  • Ersterkrankung oder Folgeerkrankung
  • Nicht: Art des Befundes (dies wird jedoch der Krankenkasse mitgeteilt)

Der ärztlichen AU-Bescheinigung kommt nach der Rechtsprechung ein hoher Beweiswert zu. Sie kann aber erschüttert werden, wenn der Arbeitgeber Umstände darlegt und beweist, dass die Bescheinigung unrichtig ist (z.B. bei „angekündigter“ Erkrankung oder Aktivitäten, die mit der angeblichen Arbeitsunfähigkeit unvereinbar sind, oder Verweigerung der vom AG zu beantragenden Untersuchung beim Medizinischen Dienst der Krankenkasse, § 275 SGB V). Dann dreht sich die Beweislast zu Lasten des Arbeitnehmers um.

Die Bescheinigung muss nur vorgelegt werden bei Erkrankungen, die länger als 3 Tage dauern. Dann muss sie aber „unverzüglich“ vorgelegt werden. Es gibt keine gesetzlich festgelegte Vorlagefrist (häufiger Irrtum von Arbeitnehmern, der ggf. zu Abmahnung / Kündigung führen kann). Legt der Arbeitsvertrag eine Vorlagefrist von 3 Tagen fest, gilt diese zugunsten des Arbeitnehmers.

Bei Verletzung von Anzeige- / Nachweispflichten stehen dem AG folgende Rechte zu

  • Vorläufiger Einbehalt des Lohns für die fragliche Zeit (jedoch nur Leistungsverweigerung bis zur nachträglichen Erfüllung)
  • Abmahnung und im Wiederholungsfall: verhaltensbedingte ordentliche / außerordentliche Kündigung

Dauer: 6 Wochen = 42 Kalendertage

Unterscheidung zwischen Wiederholungserkrankungen und Fortsetzungserkrankungen.

Wiederholungserkrankungen:

Die AU beruht auf verschiedenen Erkrankungen bzw. Verschiedenen Ursachen.

Folge: Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung entsteht jeweils neu

Jedoch nicht, wenn der AN während eines noch laufenden Zeitraums der Entgeltfortzahlung erneut erkrankt, dann läuft die schon begonnene 6-Wochen-Frist ohne Verlängerung weiter

Beispiel 1: Der AN ist insgesamt 6 Wochen wegen einem Armbruch krankgeschrieben. In der letzten Woche vor Ende der 6 Wochen bekommt er eine schwere Erkältung, die weitere 2 Wochen Arbeitsunfähigkeit auslöst: Der AN bekommt vom AG für 6 Wochen Entgeltfortzahlung und von der Krankenkasse 1 Woche (reduziertes) Krankengeld

Beispiel 2: Der AN ist insgesamt 6 Wochen wegen einem Armbruch krankgeschrieben. Er arbeitet danach 1 Tag und bekommt er eine schwere Erkältung, die weitere 2 Wochen Arbeitsunfähigkeit auslöst: Der AN bekommt vom AG für 6 Wochen Entgeltfortzahlung, 1 Tag Arbeitslohn und danach nochmals 2 Wochen Entgeltfortzahlung

Fortsetzungserkrankungen:

Die AU tritt mehrfach auf und beruht aber auf derselben Grunderkrankung bzw. derselben Ursache.

Folge: Der AN bekommt innerhalb von 12 Monaten bei Fortsetzungserkrankungen nicht länger als 6 Wochen Entgeltfortzahlung

Beispiel: Der AN hat ein Rückenleiden und ist im Jahr 4 Mal jeweils 2 Wochen arbeitsunfähig krank: Er bekommt für die ersten 6 Wochen Entgeltfortzahlung und für die letzte Erkrankung (reduziertes) Krankengeld von der Krankenkasse

Berechnung:

Lohnausfallprinzip: Es wird der im AU-Zeitraum mit der betriebsüblichen Arbeitszeit angefallene Lohn ersetzt (insbesondere: keine Mehrarbeit; bei Schichtarbeit die Zeit, in der der AN nach Schichtplan gearbeitet hätte).

Ermittlung:

Monatliches Bruttogehalt :

Anzahl Arbeitstage im Monat = Lohn pro Tag x Anzahl Krankheitstage ergibt Entgeltfortzahlung

Krankheit im Urlaub / Verfall:

Erkrankt der AN im Urlaub, lässt die Zeit der Erkrankung die Urlaubsgewährung entfallen

Achtung neue Rechtsprechung:

Kann der AN den Urlaub unverschuldet z.B. wegen Krankheit nicht nehmen, verfällt der gesetzliche Mindesturlaub nicht mehr (wohl aber freiwillig gewährter Urlaub). Bei lang andauernder Erkrankung können sich so erhebliche Urlaubs- bzw. Abgeltungsansprüche ergeben !

3           Beendigung des Arbeitsverhältnisses

3.1         Kündigung

Kündigung =

Einseitige Willenserklärung einer Vertragspartei mit dem Ziel Vertragsbeendigung

Aufhebungsvertrag =

Zweiseitige übereinstimmende Willenserklärung beider Vertragsparteien mit dem Ziel Vertragsbeendigung

Wichtig etwa bei Sperrzeittatbeständen: Wirkt der AN bei der Vertragsbeendigung mit, liegt in der Regel eine Aufgabe der Arbeit durch ihn vor, die mit Sperrzeit (12 Wochen kein ALG) geahndet wird.

Ein Arbeitsvertrag kann auch durch Anfechtung (z.B. wegen Irrtums über verkehrswesentliche Eigenschaft oder arglistiger Täuschung) rückwirkend enden oder wegen Nichtigkeit (z.B. Abschluss mit nicht geschäftsfähiger Person) gar nicht erst wirksam werden.

Schriftform gem. § 623 BGB: Für Kündigungen und Aufhebungsverträge gilt die gesetzliche Schriftform = schriftliche Erklärung jeweils mit Originalunterschrift des / der Erklärenden

Zugang der Kündigungserklärung ist Wirksamkeitsvoraussetzung (Zustellung möglichst gegen Empfangsbekenntnis oder per Boten, nicht nur per Einschreiben; gleiches gilt für Abmahnungen !)

Arten der Kündigung:

  • Betriebsbedingt         (keine Veranlassung durch AN, z.B. Arbeitsmangel)
  • Personenbedingt      (keine Veranlassung durch AN, z.B. lange Krankheit)
  • Verhaltensbedingt     (Veranlassung durch AN, z.B. Diebstahl im Betrieb)

3.1.1        Kündigungssschutz –

3.1.1.1       Anwendung des KSchG

Grund muss in der Kündigung nicht angegeben werden. AG braucht aber Kündigungsgrund, wenn Kündigungsschutzgesetz (KSchG) anwendbar ist:

  • 6 Monate Wartezeit
  • Kleinbetrieb
    • bei Vertrag nach 01.01.2004: 10 oder weniger AN: keine Anwendung
    • bei Vertrag vor 31.12.2003: 5 oder weniger AN: keine Anwendung

Bestandsschutz aber nicht, wenn danach der Schwellenwert unterschritten wurde; Ersatzeinstellungen sind unschädlich

Es zählen:

  • AN bis 20 Stunden = 0,5
  • AN bis 30 Stunden = 0,75
  • AN mehr als 30 Stunden = 1,0

Es zählen dabei auch regelmäßig geringfügig Beschäftigte, nicht aber: Der Arbeitgeber, Auszubildende, unregelmäßig Beschäftigte.

Wenn KSchG nicht anwendbar: Nur gerichtliche Willkürkontrolle, insbesondere bei betriebsbedingter Kündigung.

3.1.1.2        Kündigungsfristen

Günstigkeitsprinzip: Es gelten die gesetzlichen Fristen ( § 622 BGB), Grundfrist 4 Wochen zum 15. bzw. Monatsende, nach 2, 5, 8, 10, 12, 15 und 20 Jahre Verlängerung der Frist.

Durch Tarifvertrag kann vom Gesetz zugunsten und zulasten des AN abgewichen werden.

Durch Arbeitsvertrag kann von gesetzlichen / tariflichen Fristen nur zugunsten des AN abgewichen werden

Probezeit: nur bei Vereinbarung und bis max. 6 Monate Verkürzung der Kündigungsfrist auf 2 Wochen

Achtung: § 622 II 2 BGB soll europarechtswidrige Altersdiskriminierung sein, d.h. Beschäftigungszeit vor dem 25. Lebensjahr zählt entgegen dem Gesetzeswortlaut neuerdings mit

3.1.1.3       Schriftform / Betriebsratsanhörung / Schwerbehinderung

Drei gravierende Unwirksamkeitsgründe liegen häufig darin, dass der Arbeitgeber im formeller Hinsicht Fehler macht:

1. Es wird die gesetzliche Schriftform (§§ 623, 126 BGB: Eigenhändige Originalunterschrift auf dem Kündigungsschreiben) nicht beachtet, z.B.: Der Arbeitgeber kündigt

  • nur mündlich,
  • durch Übergabe einer Kopie,
  • ohne oder mit nur unleserlicher Unterschrift

Kündigungsgründe müssen nur ausnahmsweise angegeben werden (Kündigung von Schwangeren oder Auszubildenden oder bei tariflicher oder vertraglicher Vorgabe)

2. Hat das Unternehmen einen Betriebsrat, ist eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG vor Ausspruch der Kündigung durchzuführen und ggf. durch den Arbeitgeber nachzuweisen.

3. Ist der Mitarbeiter schwerbehindert mit einem GdB von 50 oder mehr oder gleichgestellt (Bescheid durch Arbeitsagentur), ist vor Ausspruch der Kündigung die Zustimmung des Integrationsamts einzuholen.

3.1.2        Betriebsbedingte Kündigung

Die Gründe zur Kündigung liegen nicht im Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmers (also keine Sperrzeit durch die BA f. Arbeit), sondern darin, dass der Beschäftigungsbedarf für einen Arbeitnehmer auf Dauer entfällt und

  • der Arbeitnehmer nicht auf einem anderen freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann
  • bei mehreren vom Arbeitswegfall betroffenen vergleichbaren Arbeitnehmern eine Sozialauswahl gegen den ausgewählten Arbeitnehmer spricht

Wegfall des Arbeitsplatzes:

Der Beschäftigungsbedarf muss aufgrund außerbetrieblicher oder innerbetrieblicher (Unternehmerentscheidung) Umstände entfallen.

Der Wegfall muss auf Dauer erfolgen: es darf nicht durch Kurzarbeit aufgefangen werden können. Eine Austauschkündigung ist unzulässig (Mitarbeiter A geht, Mitarbeiter B kommt). Zulässig ist aber die Unternehmerentscheidung, reguläre Arbeitsverhältnisse zu kündigen und den Arbeitsbedarf durch freie Mitarbeiter erledigen zu lassen.

Bei der Unternehmerentscheidung hat der Arbeitgeber einen Entscheidungsspielraum, der vom Arbeitsgericht nur eingeschränkt überprüft wird (Willkür / sachfremde Erwägungen).

Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit:

Der Arbeitnehmer kann nicht auf einem freien Arbeitsplatz im Unternehmen (nicht nur im Betrieb, aber grds. auch nicht konzernweit) weiter beschäftigt werden, im Rahmen des Direktionsrechts (s.o. Versetzungsklausel), ggf. auch zu geänderten Arbeitsbedingungen (Vorrang der Änderungskündigung). Frei ist nicht nur ein aktuell unbesetzter Arbeitsplatz, sondern auch ein solcher, der erst im Lauf der Kündigungsfrist frei wird oder nur mit einem Leiharbeitnehmer besetzt ist oder wenn der Arbeitgeber die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit dadurch vereitelt, dass er den freien Platz durch Neueinstellung besetzt und dann die andere Stelle kündigt.

Sozialauswahl

Der Arbeitgeber hat die Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers nach sozialen Erwägungen durchzuführen. Kriterien sind:

  • Dauer der Betriebszugehörigkeit
  • Lebensalter
  • Unterhaltspflichten
  • Ggf. Schwerbehinderung

Am einfachsten erfolgt die Auswahl nach einem objektiv überprüfbaren Punktesystem, z.B.:

  • Beschäftigungszeit, je volles Beschäftigungsjahr:                           1 Punkt
  • Lebensalter, volle Beschäftigungsjahre

bis 20              0 Punkte

bis 30              1 Punkt

bis 40             3 Punkte

bis 50             6 Punkte

bis 57             8 Punkte

bis 60             10 Punkte

  • Unterhaltsverpflichtungen                                        Ehegatte         3 Punkte         Je Kind           3 Punkte
  • Schwerbehinderung                                                  bis 50 GdB      5 Punkte        über 50 GdB   1 Punkt je 10 GdB

Die Sozialauswahl muss ausreichend sein (im Sinne der Schulnote „ausreichend“), d.h. es muss nicht auf die letzte Stelle „hinter dem Komma“ verglichen werden. Ein Fehler bei der Sozialauswahl führt aber nur dann dazu, dass der Gekündigte seine Stelle behalten darf, wenn der Fehler sich auf die Kündigung auch auswirkt.

Es müssen grundsätzlich alle vergleichbaren Mitarbeiter einbezogen sein. Maßstab für die Vergleichbarkeit ist das Direktionsrecht: Eine vertragliche Versetzungsklausel erweitert daher den Kreis der Mitarbeiter, die einzubeziehen sind. Beispiel:

Ist ein Arbeitnehmer als „Schlosser“ eingestellt, sind alle „Schlosser“ in den Vergleich einzubeziehen. Ist ein Arbeitnehmer als „gewerblicher Arbeitnehmer“ eingestellt, sind alle „gewerblicher Arbeitnehmer“ in den Vergleich einzubeziehen. Ist ein Arbeitnehmer als „Schlosser“ mit weiter Versetzungsklausel eingestellt, sind alle „gewerblichen Arbeitnehmer“ in den Vergleich einzubeziehen, so weit das Direktionsrecht reicht. Der Vergleich erfolgt nicht nur abteilungsintern, sondern im gesamten Betrieb, d.h. bei Entlassung einer kaufmännischen Mitarbeiterin (Sektretärin, Sachbearbeiterin) in Abt. A sind auch die kaufmännischen Mitarbeiter in allen anderen Abteilungen einzubeziehen.

Liegt ein so genannter Gemeinschaftsbetrieb von zwei Unternehmen vor, sind auch die Mitarbeiter des anderen Unternehmens aus demselben Betrieb mit einzubeziehen.

Der Arbeitgeber kann sich bei einer mit dem Betriebsrat vereinbarten Auswahlrichtlinie eine geringere Überprüfung durch das Gericht „erarbeiten“: dann wird die Auswahl nur noch auf „grobe Fehler“ überprüft.

Der Arbeitgeber kann in Ausnahmefällen besondere Leistungsträger aus der Sozialauswahl herausnehmen. Beispiel: Von zwei vergleichbaren Arbeitnehmern spricht einer Französisch und ermöglicht dort Auslandsmontageeinsätze. Auch wenn dieser schlechtere Sozialdaten hat, kann er bleiben und der mit den besseren Sozialdaten darf ausnahmsweise gekündigt werden.

Bis jetzt zulässig ist auch die Bildung von einzelnen Altersgruppen zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur, damit am Ende einer größeren Maßnahme nicht ausschließlich junge Leistungsstarke Mitarbeiter entlassen werden und ältere langjährig beschäftigte Mitarbeiter im Betrieb verbleiben.

3.1.3        Personenbedingte Kündigung (insbes. Krankheit)

Die Gründe zur Kündigung liegen in der Person des Arbeitnehmers, insbesondere durch persönliche Eigenschaften

  • Mangelnde Kenntnisse
  • Unzureichende Fähigkeiten
  • Schlechter Gesundheitszustand

die eine Störung des Arbeitsverhältnisses nach sich ziehen.

Die personenbedingte Kündigung ist verschuldensunabhängig und bedarf grunds. keiner Abmahnung. Insbesondere bei Mischtatbeständen wird diese aber für erforderlich gehalten, z.B. wenn der AN Kenntnisse nicht aufweist, die trotz angebotener Fortbildungsveranstaltung nicht erworben bzw. die Teilnahme abgelehnt wird (Qualitätsmanagement / Sprachkurs).

Prüfreihenfolge:

1.      Prognoseentscheidung

Der Arbeitnehmer erbringt bei Ausspruch der Kündigung  aufgrund mangelnder Fähigkeit und Eignung nicht die geschuldete Leistung.

Aufgrund einer negativen Prognose ist nicht mit der alsbaldigen Wiederherstellung der Fähigkeit und Eignung zu rechnen.

Dies ergibt sich regelmäßig schon aus der Dauer / Häufigkeit der Krankheit. Der AN muss diese dann im Prozess ggf. unter Entbindung seines Arztes von der Schweigepflicht entkräften.

Bei häufigen Kurzerkrankungen: Mehr als 6 Wochen Entgeltfortzahlung / Jahr

2.      Störung des Arbeitsverhältnisses

Aufgrund der fehlenden / geminderten Fähigkeit und Eignung ergeben sich konkrete Störungen des Arbeitsverhältnisses. Es sind nur solche Störungen maßgeblich, die nicht durch Versetzung auf einen „leidensgerechten“ Arbeitsplatz, Änderungskündigung oder zumutbare Umschulung / Fortbildung beseitigt werden können, z.B. auch im Rahmen so genannten Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) bei Schwerbehinderten.

3.      Interessenabwägung

Auf Seiten d. AG:

  • Art u. Umfang betrieblicher Nachteile
  • Fehlende Möglichkeit von Überbrückungsmaßnahmen wie etwa vorübergehende Aushilfen / befristete Ersatzkräfte
  • Bei längerer Erkrankung jetzt auch: Ansammeln von Urlaubstagen aus dem gesetzlichen Mindesturlaub, da kein Verfall mehr am 31.12./31.03. mehr

Auf Seiten d. AN:

  • Dauer Betriebszugehörigkeit / Lebensalter / Zahl der Unterhaltsberechtigten
  • Besondere soziale Schutzbedürftigkeit (Krankheit / Schwerbehinderung)

3.1.4        Verhaltensbedingte Kündigung

Gründe der Kündigung liegen im Verhalten des AN und das Arbeitsverhältnis wird dadurch beeinträchtigt.

Außerordentliche verhaltensbedingte „fristlose“ Kündigung: Fortsetzung des AV noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist unzumutbar; § 622 II BGB: Ausspruch innerhalb 2-Wochenfrist, sonst nur:

Ordentliche Verhaltensbedingte Kündigung: Fortsetzung des AV ist unzumutbar

Leistungsbereich:

  • Verstöße gegen Arbeitspflicht (Missachtung Direktionsrecht)
  • Unentschuldigtes Fehlen
  • Schlechtleistung

Vertrauensbereich:

  • Unerlaubte Handlungen (Diebstahl, Unterschlagung, Untreue, etc.)
  • Missbrauch von Vollmachten
  • Annahme von Schmiergeldern

Störung der betrieblichen Ordnung:

  • Z.B. Beleidigung von Kollegen oder Vorgesetzten
  • Missachtung von Verboten (Rauch- / Alkoholverbot)

Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten:

  • verspätete Mitteilung der AU
  • Nichtvorlage der AU-Bescheinigung
  • Verstoß gegen Verschwiegenheitspflicht
  • Verstoß gegen Wettbewerbsverbot
  • Nur Ausnahmsweise: Außerbetriebliches Verhalten bei konkreter Beeinträchtigung des AV

Interessenabwägung:

Auf Seiten d. AG:

  • Art u. Umfang betrieblicher Nachteile
  • Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit d. Betriebs
  • Durchsetzung der Arbeits- / Betriebsdisziplin 
  • Betriebsablaufstörungen 
  • Eintritt eines Vermögensschadens 
  • Wiederholungsgefahr 
  • Schädigung des Ansehens des AG in der Öffentlichkeit 
  • Schutz der übrigen AN 

Auf Seiten d. AN:

  • Art, Schwere und Häufigkeit der Pflichtverletzung
  • Grad des Verschuldens des AN / Mitverschuldens des AG
  • Dauer Betriebszugehörigkeit / Lebensalter / Zahl der Unterhaltsberechtigten
  • Besondere soziale Schutzbedürftigkeit (Krankheit / Schwerbehinderung)

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit „Ultima Ratio“:

Bei milderem Mittel zur Konfliktlösung: Versetzung / Änderungskündigung

Bei Verdachtskündigung: Vorherige Anhörung zwingend erforderlich

Verhaltensbedingte Kündigung nur ausnahmsweise bei schweren Fällen ohne Abmahnung

Abmahnung: Warnfunktion, d.h. klare Darstellung konkreten Fehlverhaltens, das im Wiederholungsfall zur Kündigung führt; Zugangsnachweis schon hier – vor Kündigung – notwendig.

3.1.5        Arbeitsgerichtliches Verfahren, insbes.: Kündigungsschutzprozess und Rechtsschutzversicherung

Praktisch wichtig:

1. Kündigungsschutzklage

Zu erheben innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der (schriftlichen) Kündigung.

Den Zugang hat der Kündigende zu beweisen (daher: persönliche Übergabe des Originalschreibens vor Zeugen oder gegen Unterschrift oder Zustellung per Boten in den Briefkasten des Empfängers)

Wird die Klage nicht rechtzeitig erhoben, gilt die Kündigung als wirksam. Nachträgliche Zulassung erfolgt nur in Ausnahmefällen (nur Krankenhausaufenthalt reicht z.B. nicht).

2. Aufteilung in Gütetermin (Sachverhaltsaufklärung und Verhandlungen über einvernehmliche Streitbeilegung, nur durch hauptamtl. Richter) und Kammertermin (erst dann zusätzlich ggf. Beweisaufnahme, Besetzung hauptamtl. Richter und je 1 Beisitzer Arbeitgeber- und Arbeitnehmerlager)

3. Kostenrechtliche Besonderheiten

Vor Klageerhebung und bei Klage bis zum Abschluss der 1. Instanz gilt nach § 12 a ArbGG: jede Seite trägt ihre außergerichtlichen Kosten immer selbst; auch dann, wenn sie voll gewinnt !

Bei einem Vergleich vor Gericht entfallen die Gerichtsgebühren, wenn der Vergleich den Rechtsstreit vollständig erledigt.

3.2         Befristungen

Regelfall des Arbeitsverhältnisses ist der Abschluss auf unbestimmte Zeit. Ausnahme von der Regel ist die Befristung. Ist diese unwirksam, liegt ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vor.

Das Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverhältnisse (TzBfG) regelt, wann eine Befristung zulässig ist. Hauptanwendungsgebiet ist die kalendermäßge Befristung.

Ohne Sachgrund zulässig:

Erstmalig innerhalb von 2 Jahren bei demselben Arbeitgeber (Nicht bei Vorbeschäftigung durch früheres Arbeitsverhältnis, Aushilfe, Praktikum, zulässig jedoch Befristung nach Ausbildungsverhältnis) ; innerhalb dieses Rahmens darf bis zu 3 Mal verlängert werden, wenn die Verlängerung vor Ablauf der Befristung schriftlich neu vereinbart wird)

  • Bei Existenzgründern: in den ersten 4 Jahren nach Gründung für bis zu 4 Jahre Gesamtdauer

Mit Sachgrund auch außerhalb des o.g. Rahmens zulässig:

  • Nur vorübergehender Bedarf
  • Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium
  • Einstellung zur Vertretung (z.B. Elternzeit)
  • Eigenart der Arbeitsleistung
  • Befristung zur Erprobung
  • In der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe
  • Haushaltsrechtliche Beschränkung Öffentliche Arbeitgeber
  • Befristung aufgrund gerichtlichen Vergleiches

Die Befristung und auch die Verlängerung der Befristung ist mit Einhaltung der gesetzlichen Schriftform (beiderseitige Originalunterschrift) vorzunehmen; Nichteinhaltung führt zum unbefristeten Arbeitsverhältnis.

Eine Befristungskontrollklage ist (wie bei der Klage gegen eine Kündigung) spätestens innerhalb von 3 Wochen nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses zu erheben. Sie kann aber auch schon während der noch laufenden Befristung erhoben werden. Wird die Frist versäumt, wird die Befristung als wirksam unterstellt.

3.3         Folgen der Beendigung

3.3.1        Freistellung

Während des laufenden Arbeitsverhältnisses gilt für den Arbeitgeber eine Beschäftigungspflicht. Stellt der Arbeitgeber einseitig von der Arbeitspflicht frei, kann der Arbeitnehmer sich durch einen Weiterbeschäftigungsantrag dagegen wehren. Ausnahme: Der Arbeitgeber hat wirksam ein einseitiges Freistellungsrecht vereinbart (s.o. Arbeitsvertragsklauseln).

3.3.2        Urlaubsabgeltung

Hat der Arbeitnehmer bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses den ihm nach Gesetz und Vertrag zustehenden Urlaub noch nicht vollständig „in Natur“ genommen, ist er in Geld auszuzahlen. Zu zahlen ist die regelmäßige Vergütung für die Zahl der noch offenen Urlaubstage.

Da der gesetzliche Mindesturlaub nicht verzichtbar ist, finden sich in arbeitsrechtlichen Vergleichen daher häufig „Einigungen“ darüber, dass die Parteien darüber einig sind, dass der Urlaub in Natur gewährt und genommen worden ist.

3.3.3        Abfindung

Obwohl im Arbeitsrecht bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Abfindungen gang und gäbe sind, werden diese überwiegend ausgehandelt. Es gibt nur zwei einseitige Anspruchsgrundlagen, aus denen der Arbeitnehmer eine Abfindung verlangen kann:

  • Kündigung nach § 1 a KschG: Der Arbeitnehmer bietet mit der Kündigung eine Abfindung in Höhe von 0,5 Bruttomonatsverdiensten pro Beschäftigungsjahr an, die für den Fall gewährt wird, dass keine Kündigungsschutzklage erhoben wird.
  • Bei schwerwiegender Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses stellt der Arbeitnehmer im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses einen Auflösungsantrag: Dann löst das Gericht das Arbeitsverhältnis auf und setzt eine Abfindung fest

Grundlage für Verhandlungen ist überwiegend die Faustformel von 0,5 Bruttomonatsverdiensten pro Beschäftigungsjahr. Je nach Erfolgsaussicht der Kündigung und sonstigen sozialen Erwägungen (Alterszuschlag, Schwerbehinderung) gibt es im Rahmen der Verhandlungen Zu- oder Abschläge.

Beispiel 1:

Ein 30jähriger Arbeitnehmer mit 5 Jahren Betriebszugehörigkeit und einem Verdienst von 2.500,00 € brutto wird gekündigt. Die Kündigung ist ausreichend begründet.

5 x 0,5 x 2.500,00 € ergibt 6.250,00 €

Beispiel 2:

Ein 50jähriger Arbeitnehmer mit 5 Jahren Betriebszugehörigkeit und einem Verdienst von 2.500,00 € brutto wird gekündigt. Die Kündigung ist ausreichend begründet.

5 x 0,75 x 2.500,00 € ergibt 9.375,00 €

Beispiel 3:

Ein 30jähriger Arbeitnehmer mit 5 Jahren Betriebszugehörigkeit und einem Verdienst von 2.500,00 € brutto wird gekündigt. Gegen die Kündigung können erhebliche Einwendungen erhoben werden.

5 x 0,75 x 2.500,00 € ergibt 9.375,00 €

Beispiel 4:

Ein 30jähriger Arbeitnehmer mit 5 Jahren Betriebszugehörigkeit und einem Verdienst von 2.500,00 € brutto wird gekündigt. Gegen die Kündigung können kaum Einwendungen erhoben werden.

5 x 0,25 x 2.500,00 € ergibt 3.125,00 €

Beispiel 5:

Ein 50jähriger schwerbehinderter Arbeitnehmer mit 5 Jahren Betriebszugehörigkeit und einem Verdienst von 2.500,00 € brutto wird gekündigt. Das Integrationsamt hat der Kündigung zugestimmt, die Kündigung ist ausreichend begründet.

5 x 1,00 x 2.500,00 € ergibt 12.500,00 €

In größeren Betrieben mit Betriebsrat wird bei größeren Personalmaßnahmen regelmäßig ein Sozialplan vereinbart, der u.a. die Höhe der Abfindung regelt und z.B. Zuschläge für den Fall enthalten kann, dass keine Klage erhoben wird („Turboprämie“).

Abfindungen sind für Arbeitnehmer und Arbeitgeber (noch) sozialversicherungsfrei.

Sie sind aber nur noch nach § 34 EStG (Fünftelungsregelung) steuerbegünstigt, d.h. idR. hat der Arbeitnehmer die Abfindung zu versteuern; lediglich die Progressionsspitze durch das außerordentliche Einkommen wird durch § 34 EStG gemildert.
3.3.4        Sperrzeit

Der Arbeitnehmer riskiert die Verhängung einer Sperrzeit

  • wegen Arbeitsaufgabe (verhaltensbedingte Arbeitgeberkündigung, Aufhebungsvertrag, Freistellungsvereinbarung)

Ausnahme (siehe jeweils aktuelle Durchführungsbestimmungen der BA f. Arbeit): Aufhebungsvertrag, der eine ansonsten „unausweichliche“ betriebsbedingte Kündigung ersetzt und bei dem eine Abfindung zw. 0,25 und 0,5 Bruttomonatsgehältern ersetzt wird; dann ruht der Anspruch auf ALG I für (mindestens) 12 Wochen / mindestens 1/4 der Anspruchsdauer

  • wegen verspäteter Arbeitssuchend- / Arbeitslosmeldung
  • wegen Ablehnung zumutbarer Arbeit

Die BA f. Arbeit ist an die Vereinbarung „Betrieblicher / Betriebsbedingter“ Gründe in einem arbeitsgerichtlichen Vergleich nicht gebunden, prüft aber derartiges in der Praxis kaum nach.
3.3.5        Zeugnis

Jeder Arbeitnehmer hat am Ende seines Arbeitsverhältnisses gem. § 109 GewO Anspruch auf ein Zeugnis. Schon während des laufenden Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitnehmer (ggf. aus taktischen Gründen wegen der späteren Bindung an die Beurteilung) ein (Zwischen-) Zeugnis verlangen.

  • Einfaches Zeugnis (nur Bescheinigung des Arbeitsverhältnisses ohne Beurteilung)
  • Qualifiziertes Zeugnis (Bescheinigung des Arbeitsverhältnisses mit Beurteilung von Führung und Leistung)

Struktur:

  1. Vorname, Name, Geburtsdatum, Beginn und ggf. Dauer der Beschäftigung, Berufsbezeichnung
  2. Stichpunktartige Tätigkeitsbeschreibung
  3. Beurteilung der Leistung im Einzelnen (Fleiß, Auffassungsgabe, Selbständigkeit, Arbeitsquantität und –qualität, Zuverlässigkeit, Führungsqualität, Bereitschaft und Erfolg von Fortbildungsmaßnahmen etc.) mit Kernsatz: Herr Müller hat die ihm übertragenen Aufgaben
    • Stets zu unserer vollsten Zufriedenheit = sehr gut (Schulnote 1)
    • zu unserer vollsten Zufriedenheit = gut (Schulnote 2)
    • zu unserer vollen Zufriedenheit = befriedigend (Schulnote 3)
    • zu vollen Zufriedenheit = ausreichend (Schulnote 4)
    • zu unserer Zufriedenheit = mangelhaft (Schulnote 5)
    • mit großem Fleiß und Interesse = ungenügend (Schulnote 6)
  4. Beurteilung des Verhaltens

Die Führung und das Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Mitarbeitern, (ggf. Kunden / Patienten) war

  • stets vorbildlich / einwandfrei = sehr gut (Schulnote 1)
  • vorbildlich / einwandfrei = gut (Schulnote 2)
  • gut = befriedigend (Schulnote 3)
  • stets befriedigend = ausreichend (Schulnote 4)
  1. Beendigungstatbestand (zu nennen nur auf Wunsch des Arbeitnehmers)
  • …verlässt uns auf eigenen Wunsch = Arbeitnehmerkündigung
  • Das Arbeitsverhältnis endete am = Arbeitgeberkündigung
  • Das Arbeitsverhältnis endete im besten beiderseitigen Einvernehmen = einvernehmliche Trennung
  • Wir haben uns zum … einvernehmlich getrennt = Aufhebungsvertrag auf Initiative des Arbeitgebers
  • Unsere besten Wünsche begleiten ihn (wir weinen ihm keine Träne nach)
  1. Schlussformel

Bedauern über das Ausscheiden, Dank für die geleisteten Dienste und Wünsche für die Zukunft

Abweichen bzw Weglassen kann voran gegangenen Inhalt relativieren; jedenfalls bei vorheriger Durchschnittsbeurteilung besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Schlussformel wie

Wir bedauern das Ausscheiden dieses tüchtigen Mitarbeiters sehr. Wir danken Herrn Müller für die jederzeit sehr gute Zusammenarbeit und wünschen ihm für seine berufliche und persönliche Zukunft alles erdenklich Gute.

  1. Datum = Letzter Tag des Arbeitsverhältnisses
  2. Unterschrift des Arbeitgebers bzw. Personalleiters