Bei einem allgemein-staatlich verfügten Lockdown entfällt der Vergütungsanspruch. Die Corona-Pandemie brachte es mit sich, durch landesrechtliche und kommunale Verfügungen das Geschäftsleben herunter zu fahren. Im April 2020 war das Ladengeschäft der Beklagten geschlossen. Das basierte aufgrund der „Allgemeinverfügung über das Verbot von Veranstaltungen, Zusammenkünften und der Öffnung bestimmter Betriebe zur Eindämmung des Coronavirus“ der Freien Hansestadt Bremen vom 23. März 2020. Wegen des deshalb geschlossenen Geschäftes konnte die als 450-Euro-Kraft beschäftigte Klägerin nicht arbeiten. Die Beklagte zahlte daraufhin für die Schließungszeit während des Lockdown keinen Lohn. Die klagende Arbeitnehmerin verfolgte ihre Ansprüche über 3 Instanzen bis zum Bundesarbeitsgericht. In den Vorinstanzen war sie noch erfolgreich. Das BAG wies das Betriebsrisiko bei einem Lockdown der Arbeitnehmerseite zu (Pressemitteilung Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13. Oktober 2021 – 5 AZR 211/21 –).

Das BAG argumentiert, dass der Arbeitgeber nicht das Risiko des Arbeitsausfalls bei einem Lockdown trägt. Denn hier wären zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARS-CoV-2-Infektionen durch behördliche Anordnung die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert und nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen worden.

In einem solchen Ausnahmefall realisiere sich nicht das Betriebsrisiko, das in einem bestimmten Betrieb sonst üblicherweise der Arbeitgeber trägt. Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung sei vielmehr Folge eines hoheitlichen Eingriffs zur Bekämpfung einer die Gesellschaft insgesamt treffenden Gefahrenlage.

Damit entfalle der sonst im Arbeitsrecht übliche Annahmeverzugslohn.

Für Einnahmeausfälle der betroffenen Arbeitnehmer habe nicht der Arbeitgeber, sondern der Staat Ausgleich zu leisten. Zwar weise das sozialversicherungsrechtliche Regelungssystem Lücken auf. So hätten geringfügig Beschäftigte keinen Zugang zum Kurzarbeitergeld. Sozialrechtliche Defiziten des Staates ergäben aber keine arbeitsrechtliche Zahlungspflicht des Arbeitgebers

Lockdown: Vergütungsanspruch entfällt

In einem staatlichen Lockdown, wie er in der weiter grassierenden Pandemie möglich ist, sind damit Arbeitgeber durchaus geschützt. Arbeitnehmer haben ein Interesse daran, mit dem Arbeitgeber Kurzarbeitsregelungen zu treffen. Dann ergibt sich für den Ausfallzeitraum ein Zugang zu Kurzarbeitergeld der Agentur für Arbeit. Geringfügig Beschäftigte werden allerdings erst derartigen Schutz haben, wenn der Gesetzgeber die vom BAG aufgezeigte Lücke schließt.