Der AU-Bescheinigung – also einer ärztlichen Bescheinigung über das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit – kommt nach der gefestigten arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung ein hoher Beweiswert zu. Mithilfe des sogenannten „gelben Scheins“ kann der Arbeitnehmer den Beweis führen, dass er arbeitsunfähig erkrankt ist. Dann behält er nach den Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetztes seinen Anspruch auf Lohn, obwohl er nicht arbeitet.

Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 08.09.2021 – Az. 5 AZR 149/21 – herausgearbeitet, dass der Arbeitgeber einer vorgelegten AU-Bescheinigung nicht völlig schutzlos gegenübersteht.

Das Gericht wendet die Grundsätze abgestufter Darlegungs- und Beweislast an. Danach hat der Arbeitnehmer die Beweislast, wenn er Entgeltfortzahlung geltend macht. Legt er eine ärztliche AU-Bescheinigung vor, genügt er der Beweislast zunächst einmal. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, durch konkreten Sachvortrag den Beweiswert der Bescheinigung zu erschüttern.

Gelingt dem Arbeitgeber das, wird der Ball der Darlegungs- und Beweislast wieder zum Arbeitnehmer zurück gespielt. Es ist dann dessen Sache, konkreten Vortrag zu den während des Zeitraums, für den Entgeltfortzahlung verlangt wird, im Einzelnen bestehenden gesundheitlichen Beschwerden und Einschränkungen, deren Intensität und ihren Auswirkungen auf ihre Arbeitsfähigkeit zu halten. Der unsubstanziierte Vortrag von Krankheitssymptomen reicht hier nicht aus. Es muss auch vorgetragen werden, dass diese die Arbeitsfähigkeit entfallen lassen.

Wird der Vortrag vom Arbeitgeber bestritten, kann der Arbeitgeber seinen Arzt als Zeugen benennen. Dazu sollte der Arbeitnehmer den Arzt vorsorglich von der Schweigepflicht entbinden. Denn das BAG äußert starke Zweifel daran, ob die bloße Zeugenbenennung als solche bereits stillschweigend auch die Schweigepflichtentbindung enthält.

Zeitliche Übereinstimmung von AU-Bescheinigung und restliche Kündigungsfrist – Zweifel am Beweiswert

Im Fall des BAG hatte die klagende Arbeitnehmer gekündigt und mit exakter Übereinstimmung für die Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses eine AU-Bescheinigung vorgelegt. Dies reichte dem BAG als Indiztatsache aus, um den Beweiswert der Bescheinigung zu erschüttern. Die Arbeitnehmerin unterließ es, ausreichenden Vortrag zu ihrer Erkrankung, den Beschwerden, deren Intensität und die Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit zu leisten. Daher brauchte der Arbeitgeber für die restliche Dauer des Arbeitsverhältnisses keine Vergütung mehr zu zahlen.