Eine Vorbeschäftigung kann bei befristeten Arbeitsverhältnissen zu bösen Überraschungen aus Arbeitgebersicht führen: Wenn der Arbeitnehmer bei dem Unternehmen schon einmal beschäftigt war, soll eine befristete Anstellung ausscheiden. Das BAG hat im Jahr 2011 seine Rechtsprechung um 180 Grad gedreht: In Anlehnung an das Verjährungsrecht soll eine lange zurückliegende Vorbeschäftigung dabei keine Rolle spielen (BAG Urt. v. 06.04.2011, Az. 7 AZR 716/09).
Daran haben verschiedene Landesarbeitsgerichte heftige Kritik geübt: Der Gesetzeswortlaut gibt es nämlich nicht her, dass die Frage der Vorbeschäftigung zeitlich begrenzt sein soll. Der Gesetzgeber hat nur geregelt, dass eine Befristung ohne Sachgrund nicht zulässig sein soll, wenn der Arbeitnehmer „irgend wann einmal“ zuvor bei dem Unternehmen beschäftigt war. So hatte es das BAG selbst bis 2011 gesehen.
Jetzt hat sich auch das LAG Niedersachsen (Urteil vom 20.07.2017, Az. 6 Sa 1125/16) diesen Entscheidungen angeschlossen. Es bleibt abzuwarten, ob das BAG in der Revision nun wieder zu seiner alten Rechtsprechung zurück kehrt. Nachdem der 7. Senat in der seinerzeitigen Besetzung aufgrund Richterwechseln so nicht mehr besetzt ist, könnte eine neue Wendung durchaus möglich sein.
Das Problem mit der Vorbeschäftigung:
Sollte das BAG eine erneute Drehung vollziehen, bestehen für Arbeitgeber Risiken: Dann könnten viele befristete Verträge mit länger zurückliegender Vorbeschäftigung in Wahrheit bereits unbefristet gelten. Diese enden dann nicht automatisch. Vielmehr unterliegen sie dann den allgemeinen Regelungen zum Kündigungsschutz. Gerade bei größeren Unternehmen kann das durchaus zu kostenträchtigen Fällen führen. Ob das BAG den Arbeitgebern dann aufgrund der umstrittenen Vorgeschichte überhaupt noch Vertrauensschutz zubilligt, ist höchst fraglich.
Bis dahin sollten Arbeitgeber sicherheitshalber bei befristeten Einstellungen die Personalakten genauer durchforsten. Wenn Anhaltspunkte auf eine bereits früher erfolgte Beschäftigung hindeuten, muss die Befristung gut überlegt sein.
Die Problematik wird sich nur dann relativieren, wenn der Gesetzgeber bei der bevorstehenden Regierungsneubildung handelt: Sollte im Befristungsrecht die sachgrundlose Befristung insgesamt fallen, wird die Vorbeschäftigung wenn überhaupt nur bei Altverträgen eine Rolle spielen können.