Wenn der Arbeitgeber sich bei der Beweisführung nicht anders zu helfen weiß, kommt die Überwachung des Arbeitnehmers durch einen Detektiv in Frage. Bei der heimlichen Kontrolle eines Arbeitnehmers kommen verschiedene Maßnahmen in Frage: Z.B. Datenaufzeichnungen (Datenlogger) oder Videos, oder eben einen Detektiv. Derartiges stellt aber einen Eingriff in Datenschutzrechte des Betroffenen dar. Wenn dieser nach den Kriterien der Rechtsprechung nicht gerechtfertigt ist, dann sind gewonnene Erkenntnisse in einem späteren Kündigungsschutzprozess nicht verwertbar.
Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 29.06.2017, Az. 2 AZR 597/16) hat nun in einer weiteren Entscheidung den Rahmen abgesteckt, innerhalb dessen ein Arbeitnehmer ohne dessen Wissen überwacht werden darf. Hier ging es um die heimliche Kontrolle durch einen Detektiv. Es war der Verdacht aufgekommen, dass der Mitarbeiter eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohne Erkrankung eingereicht hatte. Er arbeitete nämlich für ein Konkurrenzunternehmen, das dem Sohn des Arbeitnehmers gehörte.
Die Grundsatzentscheidung klärt vor allem die zuvor umstrittene Frage, ob heimliche Überwachungsmaßnahmen nur zur Aufdeckung von Straftaten erlaubt sind. Das BAG zieht die Grenzen weiter: Die Überwachung durch einen Detektiv ist auch gerechtfertigt, wenn es um die Klärung von schwerwiegenden Pflichtverletzungen geht. Diese müssen nicht notwendigerweise strafbar sein.
Es muss sich um die Aufdeckung einer immerhin schwerwiegenden Pflichtverletzung handeln. Dazu gehört das Einreichen von AU-Bescheinigungen ohne Erkrankung, auch nach Ablauf der Entgeltfortzahlung. Dazu gehört ebenso das Arbeiten für ein Konkurrenzunternehmen. Im Fall war eine E-Mail des Konkurrenzunternehmens an einen Kunden des Arbeitgebers bekannt geworden, in der die Leistungsfähigkeit des später gekündigten Arbeitnehmers gelobt.
Konkreter Verdacht erforderlich – Verhältnismäßigkeit muss auch bei Einschaltung Detektiv gewahrt bleiben
Allerdings stellt das BAG klar: Selbst wenn es um schwerwiegende Pflichtverletzungen oder gar Straftaten geht:
Der Verdacht auf die Pflichtverletzung muss konkret sein. Das heißt, dass eine Überwachung ohne ausreichende Anhaltspunkte nicht zulässig ist. Allenfalls Zufallsfunde im Rahmen einer anderweitig konkret gebotenen Überwachung können noch verwertbar sein.
Bei der Wahl des Überwachungsmittels muss der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt bleiben. Kommen mildere Mittel – zum Beispiel eine Untersuchung durch den Medizinischen Dienst – in Frage, müssen zunächst diese ausgeschöpft werden. Reichen diese nicht aus, können auch heimliche Maßnahmen wie ein Detektiv in Frage.